El contrato de construcción a cambio de participación en el suelo es el contrato en el que el propietario del terreno se obliga a ceder determinadas participaciones de su terreno y el contratista, a cambio, a construir un edificio sobre ese terreno. Al implicar la cesión de una participación del terreno, debe celebrarse ante notario en forma de otorgamiento; el derecho nacido a favor del contratista puede hacerse valer también frente a quienes adquieran derechos con posterioridad si se anota en el registro de la propiedad.
En el contrato concurren dos prestaciones: la cesión de la participación en el inmueble y la creación de una obra. La prestación de construcción se valora conforme a las reglas del contrato de obra (TBK art.470 y ss.); en cuanto a la forma, el contrato constituye un todo.
El marco general de las controversias inmobiliarias se explica en la página Derecho de arrendamientos e inmobiliario, y las reglas generales sobre el contrato de obra, la mora y la prescripción en la página Derecho de contratos. Este artículo examina el propio contrato de construcción a cambio de participación en el suelo.
Requisito de forma del contrato de construcción a cambio de participación en el suelo: otorgamiento notarial
La ley no contiene una disposición específica que regule la forma de este contrato por su nombre; la conclusión se extrae de la lectura conjunta de dos preceptos:
- La validez de los contratos que tienen por objeto la transmisión de la propiedad de un inmueble depende de que se hayan otorgado en forma oficial (TMK art.706/1). El contrato de construcción a cambio de participación en el suelo, que implica la cesión de una participación del terreno, queda comprendido en este supuesto.
- Los contratos celebrados sin observar la forma exigida no producen efectos (TBK art.12/2). Dado que la ley subordina la forma a la validez del contrato, la forma no abarca únicamente las cláusulas relativas a la cesión de la participación, sino también las relativas a la construcción; en la práctica se admite que la totalidad del contrato queda sujeta a forma oficial.
La Ley turca del Notariado prevé que los contratos que, por su naturaleza, requieren una actuación en el registro de la propiedad se celebren en forma de otorgamiento (Ley turca del Notariado art.89). La mera legalización de firmas ante notario no satisface esta forma; la legalización de firmas acredita a quién pertenece la firma, pero no abarca el contenido del negocio (Ley turca del Notariado art.82/3).
La regla de forma rige también para la modificación posterior del contrato; quedan exceptuadas únicamente las cláusulas accesorias complementarias que no contradigan el texto del contrato (TBK art.13). Esta regla debe observarse en las modificaciones realizadas mediante protocolos adicionales.
Si el contrato contiene además la cesión de la participación del terreno como una promesa de venta de inmueble, se aplica asimismo la regla de forma de la promesa de venta (TBK art.237/2). La forma, la anotación y los plazos de la promesa de venta se explican en el artículo sobre el contrato de promesa de venta.
Consecuencia del contrato no celebrado ante notario. Sobre la base de un contrato de este tipo no puede solicitarse la inscripción en el título de propiedad. Las partes pueden reclamar mutuamente lo que se entregaron conforme a las disposiciones sobre enriquecimiento sin causa (TBK art.77). En la práctica, en casos excepcionales en que el contratista ha completado el edificio o lo ha completado en gran medida, se observa que invocar el defecto de forma puede considerarse un abuso manifiesto del derecho (TMK art.2); esto se evalúa en cada caso concreto.
¿Cómo se anota el contrato de construcción a cambio de participación en el suelo en el título de propiedad?
El contrato otorga al contratista un derecho personal; mientras la cuota no se transfiera en el título de propiedad, no nace para el contratista un derecho real (TMK art.705/1). La ley denomina expresamente este derecho: construcción a cambio de cuota de suelo, promesa de venta de inmueble, arrendamiento, compra, tanteo y retracto: los derechos nacidos de estos contratos pueden anotarse en el registro de la propiedad y con la anotación pueden oponerse frente a los titulares de derechos adquiridos posteriormente sobre ese inmueble (TMK art.1009).
La anotación no es un requisito de validez, sino un medio de protección. Si no hay anotación y el propietario del suelo ha transferido la cuota a un tercero, el derecho del contratista, por regla general, no puede oponerse a esa persona.
La anotación no se practica de oficio. El contrato de construcción a cambio de cuota de suelo celebrado ante notario se anota en el registro de la propiedad si una de las partes lo solicita (Ley turca del Registro de la Propiedad art. 26); un contrato en forma escrita simple no puede anotarse por esta vía.
El mismo artículo vincula la anotación a un plazo: si en el plazo de cinco años desde la anotación no se realiza la venta ni se constituye e inscribe una servidumbre, la anotación se cancela de oficio (Ley turca del Registro de la Propiedad art. 26). Dado que el supuesto de la norma se basa en la venta y en la servidumbre, cómo debe computarse este plazo en la anotación por construcción a cambio de cuota debe evaluarse según la situación concreta; cuando la construcción se prolonga, conviene vigilar el asiento registral.
¿Puede el contratista constituir por sí solo la kat irtifakı (servidumbre de construcción sobre un edificio aún no terminado)?
La propiedad horizontal y la kat irtifakı (servidumbre de construcción sobre un edificio aún no terminado) nacen mediante escritura pública e inscripción en el registro de la propiedad (Ley turca de Propiedad Horizontal art. 10/1). La ley ha abierto también una vía específica para este contrato: a condición de que se hayan determinado las unidades independientes correspondientes a los titulares del derecho, la operación de constitución de kat irtifakı (servidumbre de construcción sobre un edificio aún no terminado) y de propiedad horizontal relativa al edificio que se construirá sobre la base del contrato de construcción a cambio de cuota celebrado entre el propietario del suelo y el contratista, del contrato de cesión a cambio de cuota o del contrato notarial sobre reparto de unidades independientes será realizada por la administración correspondiente si lo solicita el contratista. En la inscripción se toman como base el proyecto arquitectónico aprobado por la administración correspondiente y el plan de administración, y en ellos no se exige la firma del propietario (Ley turca de Propiedad Horizontal art. 10/5).
De ello se extraen dos consecuencias. La condición de esta vía es que en el contrato esté determinada la unidad independiente que corresponde a cada uno. Cumplida la condición, el contratista puede solicitar el acto por sí solo.
Si el contratista no termina la obra: resolución y rescisión del contrato
Resolución sin esperar al día de la entrega. Si el contratista no inicia la obra a tiempo o la retrasa de manera contraria al contrato, o si a causa de un retraso que no pueda imputarse al comitente resulta claramente evidente, según todas las previsiones, que la obra no podrá terminarse en el tiempo pactado, el comitente puede resolver el contrato sin esperar al día de la entrega (TBK art.473/1).
Si se advierten defectos durante la construcción. Si resulta claramente evidente que la obra se realizará de forma defectuosa o contraria al contrato por culpa del contratista, el comitente puede intimar, concediendo o haciendo conceder un plazo adecuado, a que se subsane el defecto; en caso contrario, puede advertir de que la reparación o la continuación de la obra se encargará a un tercero por cuenta y riesgo del contratista (TBK art.473/2).
Mora y concesión de plazo. Si el día de la entrega ha sido fijado conjuntamente por las partes, el contratista incurre en mora con el transcurso de ese día; si no ha sido fijado, con la intimación del comitente (TBK art.117). En los contratos sinalagmáticos, el acreedor puede conceder un plazo adecuado para el cumplimiento o solicitar que el plazo sea fijado por el juez (TBK art.123). No se requiere plazo si se entiende que su concesión resultará ineficaz, si el cumplimiento ha dejado de ser útil para el acreedor o si del contrato se desprende que la prestación no será aceptada después de una fecha determinada (TBK art.124). Si tampoco dentro del plazo concedido se cumple, el comitente puede exigir el cumplimiento y la indemnización por el retraso; o bien, notificando de inmediato que renuncia a ello, puede exigir la reparación del daño derivado del incumplimiento o resolver el contrato (TBK art.125). La intimación y la concesión de plazo deben realizarse de forma que pueda probarse; puede enviarse un requerimiento por conducto notarial (Ley turca del Notariado art.60).
¿Resolución retroactiva o terminación? En la resolución retroactiva, las partes quedan recíprocamente liberadas de la obligación de cumplir y pueden reclamar la restitución de lo entregado con anterioridad (TBK art.125/3); por esta vía, el propietario del terreno puede reclamar la devolución de las participaciones que haya cedido al contratista. La ley regula la terminación con efectos hacia el futuro para los contratos de tracto sucesivo cuyo cumplimiento haya comenzado (TBK art.126); la ley no establece que el contrato de construcción a cambio de participación en el terreno tenga esta naturaleza. En la práctica se admite que, si la construcción ha alcanzado un nivel avanzado, la resolución retroactiva puede ser contraria a la regla de la buena fe (TMK art.2) y que el contrato se extinguirá con efectos hacia el futuro. La ley no contiene ninguna proporción que determine qué nivel se considera suficiente; se determina según el caso concreto.
Se protege la adquisición del tercero de buena fe que ha recibido del contratista una participación inscrita en el título de propiedad (TMK art.1023). Por ello, para evitar que las participaciones salgan del patrimonio durante el litigio, puede ser necesario solicitar una medida cautelar y anotarla en el título de propiedad (HMK art.389; TMK art.1010).
Si hay cláusula penal por retraso: reserva al recibir la entrega. Si en el contrato se ha pactado una cláusula penal por retraso, el propietario del terreno puede reclamar la pena junto con la obligación principal, salvo que renuncie expresamente a su derecho o acepte la prestación sin reserva (TBK art.179/2). Al recibir las unidades independientes entregadas con retraso, debe dejarse constancia escrita y demostrable de que se reserva el derecho a la pena. Si no se ha pactado una cláusula penal, el contratista en mora está obligado a indemnizar el daño derivado del retraso, salvo que pruebe que no le es imputable (TBK art.118).
¿Puede el contratista pedir una mayor participación si aumenta el coste de la construcción?
En la construcción a cambio de participación, la contraprestación no es dinero sino una participación en el terreno; por eso es discutible en qué medida se aplica a este contrato la regla del precio a tanto alzado. La propia regla es la siguiente: si el precio se ha fijado a tanto alzado, el contratista está obligado a realizar la obra por ese precio; aunque la obra haya exigido más trabajo y gastos de los previstos, no puede pedir un aumento del precio fijado (TBK art.480/1).
La excepción es estricta: si circunstancias imprevisibles al inicio o previsibles pero no tenidas en cuenta por las partes impiden la realización de la obra o la hacen extremadamente difícil, el contratista puede pedir al juez la adaptación del contrato a las nuevas condiciones y, si ello no es posible o no cabe exigirlo a la otra parte, la resolución; en los casos en que lo exige la buena fe, solo puede ejercitar el derecho de terminación (TBK art.480/2). Aunque la obra haya requerido menos trabajo y gastos de los previstos, el comitente paga la totalidad del precio fijado (TBK art.480/3).
La norma general de la ley también permite la adaptación en circunstancias extraordinarias; pero exige que el deudor no haya cumplido todavía su obligación o que haya cumplido reservándose los derechos derivados de la excesiva onerosidad de la prestación (TBK art.138).
Si la obra tiene defectos: ¿qué derechos, qué plazo?
Examen y notificación. El comitente debe examinar la obra tan pronto como le sea posible según el curso ordinario de los negocios y notificar al contratista los defectos dentro de un plazo razonable; cada parte puede solicitar, a su costa, que la obra sea examinada por un perito (TBK art.474).
El descuido de la notificación hace perder derechos. Si el comitente descuida el examen y la notificación, se entiende que ha aceptado la obra; el resultado es el mismo si un defecto que aparece después no se notifica sin demora. Tras la aceptación, el contratista queda liberado de responsabilidad, salvo por los defectos que ocultó dolosamente y que no podían advertirse en un examen conforme a las reglas (TBK art.477). Antes de iniciar la reparación, el defecto puede documentarse solicitando al tribunal la práctica anticipada de la prueba (HMK art.400).
Derechos de elección. En caso de defecto del que responde el contratista, el comitente puede elegir una de las siguientes opciones (TBK art.475/1):
- si la obra es tan defectuosa que no puede utilizarse o que, conforme a la equidad, no se le puede obligar a aceptarla, resolver el contrato,
- quedarse con la obra y reducir el precio en proporción al defecto,
- si no exige gastos excesivos, la reparación gratuita a costa del contratista.
Queda a salvo el derecho a indemnización conforme a las disposiciones generales (TBK m.475/2). Sin embargo, si la obra se ha realizado sobre un inmueble del comitente y su demolición y retirada causaría un daño excesivo, no puede ejercitarse el derecho de resolución (TBK m.475/3). En la construcción a cambio de participación, el edificio ya se encuentra sobre el inmueble del propietario del terreno; si la demolición y retirada causaría daño excesivo se valora en cada caso.
Prescripción. Las acciones por defectos prescriben en las obras sobre inmuebles a los cinco años desde la entrega, y a los veinte años si hay culpa grave del contratista (TBK m.478); estos plazos no eliminan el deber de notificación. Para los créditos derivados del contrato de obra distintos de los defectos, la ley establece una prescripción de cinco años, salvo culpa grave del contratista (TBK m.147/6); la ley no precisa a qué pretensiones nacidas del contrato de construcción a cambio de participación se aplica este plazo. Los demás plazos figuran en el cuadro de la página de Derecho de contratos.
Si el propietario del terreno no transmite la participación: coacción para la inscripción
Si el contratista ha cumplido su prestación pero el propietario del terreno no transmite la participación, la vía es pedir la transmisión judicial de la propiedad: quien tiene derecho a la inscripción puede, si el propietario se niega, pedir al juez la transmisión judicial de la propiedad (TMK m.716/1). En esta acción, el contratista debe haber cumplido su propia prestación, es decir, la construcción conforme al contrato, o haber ofrecido cumplirla (TBK m.97).
El contratista puede hacer que se practique directamente la inscripción basándose en la sentencia firme; antes de la inscripción no puede disponer de la participación (TMK m.705/2, m.716/2). Si la participación ya ha sido transmitida a un tercero y se alega la invalidez de la transmisión, la cuestión es objeto de un proceso distinto; este proceso y la medida cautelar que impide la disposición del inmueble durante el litigio se explican en el artículo sobre anulación del título de propiedad e inscripción a nombre del demandante.
Situación de quienes compran un piso al contratista
El contratista puede vender las unidades independientes que le correspondan antes de terminar la construcción. Si la participación está inscrita en el título de propiedad a nombre del contratista, se protege la adquisición del comprador que ha adquirido el derecho confiando de buena fe en el registro (TMK m.1023). Si no hay inscripción, el contratista tiene frente al propietario del terreno solo un derecho personal. La cesión de este derecho como crédito está sujeta a forma escrita (TBK m.183, m.184) y el propietario del terreno puede oponer al comprador las excepciones que tuviera contra el contratista en el momento en que tuvo conocimiento de la cesión (TBK m.188). En la práctica se admite que quien adquiere del contratista una unidad independiente puede ejercitar contra el propietario del terreno una acción de inscripción, pero ello depende de que el contratista cumpla sus propias prestaciones. Antes de la compra debe examinarse el registro de la propiedad.
¿Ante qué tribunal se presenta la demanda y es obligatoria la mediación?
Competencia. Como regla, el tribunal competente es el juzgado de primera instancia (HMK m.2). Si la controversia se refiere a la actividad empresarial de ambas partes, la acción es mercantil y se sustancia ante el juzgado de lo mercantil de primera instancia (TTK m.4/1, m.5/1); esta vía no se abre si el propietario del terreno es una persona física no comerciante. En la práctica es controvertido si el propietario del terreno puede considerarse consumidor frente al contratista que actúa con fines comerciales, y por tanto si es competente el juzgado de consumo. Las reglas de competencia son de orden público (HMK m.1); la competencia debe determinarse antes de presentar la demanda según el caso concreto.
Mediación. La ley prevé la mediación como requisito de procedibilidad en cuatro tipos de controversias relativas a inmuebles: la relación de arrendamiento (excepto el desalojo por vía de ejecución sin título), la división y la extinción judicial de la copropiedad, la propiedad horizontal y el derecho de vecindad (Ley n.º 6325 art. 18/B/1). El contrato de construcción a cambio de cuota de suelo no se menciona expresamente en esta lista. Si la acción es mercantil, acudir al mediador es requisito de procedibilidad en las demandas de crédito, indemnización, acción de anulación de la oposición, declaración de inexistencia de deuda y restitución cuyo objeto sea una cantidad de dinero (Código de Comercio turco art. 5/A); las pretensiones no dinerarias, como la obligación de inscribir, no entran en el ámbito de esta norma. La demanda presentada sin acudir al mediador se rechaza por motivos procesales (Ley n.º 6325 art. 18/A).
Competencia territorial. En las acciones que puedan producir un cambio en la titularidad de derechos reales, como la acción para exigir la inscripción y la anulación del título de propiedad, es exclusivamente competente el juzgado del lugar donde se encuentra el inmueble (Código de Procedimiento Civil turco art. 12/1); si el suelo está en Alanya, la demanda se sustancia en Alanya y esta competencia no puede modificarse por contrato (Código de Procedimiento Civil turco art. 18/1). Solo en las pretensiones relativas a créditos dinerarios son competentes los juzgados del domicilio del demandado y del lugar de cumplimiento del contrato (Código de Procedimiento Civil turco art. 6, art. 10).
Preguntas frecuentes
¿Puede celebrarse el contrato de construcción a cambio de cuota de suelo en forma escrita simple?
Por regla general, no. Los contratos dirigidos a transferir la propiedad de un inmueble no son válidos mientras no se celebren en forma oficial (Código Civil turco art. 706/1) y el contrato celebrado sin observar la forma no produce efectos (Código de Obligaciones turco art. 12/2). Tampoco basta con autenticar únicamente la firma ante notario (Ley turca del Notariado art. 82/3); el contrato debe otorgarse en forma oficial (art. 89).
¿Impide la anotación en el título de propiedad la venta del suelo?
La anotación no prohíbe la venta; su efecto es que el derecho del contratista puede oponerse también frente a las personas que adquieran derechos sobre el inmueble después de la anotación (Código Civil turco art. 1009). La anotación no se practica de oficio, sino a petición de una de las partes (Ley turca del Registro de la Propiedad art. 26).
El contratista dejó la obra a medias, ¿qué puedo hacer?
Si se aprecia claramente que la obra no podrá terminarse a tiempo, puede resolverse el contrato sin esperar al día de entrega (Código de Obligaciones turco art. 473/1). Fuera de este caso, se concede al contratista un plazo razonable; si el plazo también resulta infructuoso, surgen las opciones de cumplimiento más indemnización por mora, indemnización por el daño derivado del incumplimiento o resolución (Código de Obligaciones turco art. 123–125). Si la construcción ha alcanzado un nivel avanzado, en la práctica se recurre, en lugar de la resolución con efecto retroactivo, a la terminación con efecto para el futuro.
Aparecieron defectos en el edificio, ¿puedo resolver el contrato?
Se exigen conjuntamente dos condiciones: el defecto debe tener una gravedad tal que haga la obra inutilizable o que no pueda exigirse su aceptación (Código de Obligaciones turco art. 475/1) y la demolición y retirada de la construcción no debe causar un perjuicio excesivo (Código de Obligaciones turco art. 475/3). Si no concurren estas condiciones, puede pedirse una reducción del precio en proporción al defecto o, si no exige gastos excesivos, la reparación gratuita; queda a salvo el derecho a indemnización.
¿Qué plazo hay para la acción por defectos?
En las obras inmobiliarias, cinco años desde la entrega; si el contratista incurre en culpa grave, veinte años (Código de Obligaciones turco art. 478). Estos plazos presuponen que el defecto se haya notificado oportunamente: el comitente que descuida el examen y la notificación se considera que ha aceptado la obra (Código de Obligaciones turco art. 477).
El coste de construcción aumentó mucho, ¿puede el contratista pedir más viviendas?
Por regla general, la contraprestación pactada no cambia. La adaptación solo es posible en los supuestos previstos por la ley: en general, en caso de excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación (Código de Obligaciones turco art. 138), y en los contratos de obra por precio alzado, cuando circunstancias imprevisibles al inicio dificultan de manera extraordinaria la obra (Código de Obligaciones turco art. 480/2); la medida en que esta regla se aplica al contrato de construcción a cambio de cuota de suelo es discutible.
Normativa de referencia
Código Civil turco n.º 4721 — art. 2, art. 705–706 (inscripción y forma oficial), art. 716 (derecho a pedir la inscripción), art. 1009–1010 (anotaciones), art. 1023 (tercero de buena fe) — mevzuat.gov.tr
Código turco de Obligaciones n.º 6098 — art. 12–13 (forma), art. 77, art. 97, art. 117–118 y art. 123–126 (mora, resolución, terminación), art. 138 (excesiva dificultad sobrevenida para la ejecución), art. 147, art. 179 (cláusula penal), art. 183–184 y art. 188 (cesión de créditos), art. 237, art. 470–478 (contrato de obra, defectos, aceptación, prescripción), art. 480 (precio alzado) — mevzuat.gov.tr
Ley turca de Propiedad Horizontal n.º 634 — art. 10 (constitución de la propiedad horizontal y de la kat irtifakı (servidumbre de construcción sobre un edificio aún no terminado)) — mevzuat.gov.tr
Ley turca del Registro de la Propiedad n.º 2644 — art. 26 (anotación y cancelación de los contratos de construcción a cambio de cuota de suelo) — mevzuat.gov.tr
Ley turca del Notariado n.º 1512 — art. 60 (funciones de los notarios), art. 82 (efectos de las actuaciones notariales), art. 89 (actos que deben formalizarse mediante escritura pública) — mevzuat.gov.tr
Código de Procedimiento Civil turco n.º 6100 — art. 1–2 (competencia material), art. 6, art. 10, art. 12, art. 18 (competencia territorial), art. 389 (medida cautelar), art. 400 (obtención anticipada de prueba) — mevzuat.gov.tr
Código de Comercio turco n.º 6102 — art. 4 (litigio mercantil), art. 5 (juzgado de lo mercantil de primera instancia), art. 5/A (mediación en créditos pecuniarios) — mevzuat.gov.tr
Ley turca de Mediación en Controversias Jurídicas n.º 6325 — art. 18/B (controversias inmobiliarias sujetas a mediación como requisito procesal), art. 18/A (desestimación por defecto procesal) — mevzuat.gov.tr
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Este artículo tiene carácter informativo general y no constituye opinión jurídica. Dado que las circunstancias de cada caso difieren, se recomienda recabar asesoramiento jurídico de su abogada para su situación concreta.